Der Werkvertrag

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Alles zum Thema: Baumängel & Abnahme im Werkvertrag

Was ist, wenn der Kunde die Abnahme verweigert?

Der Unternehmer hat die Möglichkeit dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme zu setzen. Nach dem § 640 Abs. 2 BGB gilt das Werk dann als abgenommen, wenn der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert.
Verweigert werden darf die Abnahme nur beim Vorliegen von wesentlichen Mängeln. Liegen wesentliche Mängel tatsächlich vor, ist der Unternehmer auf die Regelungen zur Gewährleistung verwiesen.

Wie viele Mängelbeseitigungsversuche muss der Auftraggeber einem Werkunternehmer einräumen?

Es besteht noch immer die landläufige Meinung, dass der Besteller dem Werkunternehmer zwei oder sogar drei Gelegenheiten zur Mängelbeseitigung einräumen müsse. Richtig ist, dass (aus dem Kaufrecht bekannt) eine Nacherfüllung nach dem zweiten erfolglosen Versuch als fehlgeschlagen gilt. Diese Regelung existiert jedoch so nicht im Werkvertragsrecht.

637 Abs. 2 S. 2 BGB räumt dem Besteller das Recht zur Selbstvornahme jedenfalls dann ein, wenn die Nachbesserung als fehlgeschlagen gilt.

Ab wann von einem Fehlschlagen gesprochen werden darf, unterliegt einer Einzelfallbetrachtung, die – je nach den Umständen – auch mehrere Versuche des Werkunternehmers zulassen kann. Ein Fehlschlagen ist korrekterweise dann anzunehmen, wenn anzunehmen ist, dass die Nachbesserung insgesamt nicht zu einem mangelfreien Werk führen wird.

Es sollte nicht vergessen werden, dass sich diese Frage praktisch nur bei Fällen stellt, in denen Nacherfüllung verlangt wird, ohne dass bislang eine angemessene Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt wurde.

Wie kann ich mich als Unternehmer vor ständigen Mängelvorwürfen durch den Auftraggeber schützen?

Auch Handwerker sind Dienstleister und stehen somit vor der Herausforderung mit jedem noch so schwierigen Kunden souverän umzugehen. Entspricht ein Werk oder eine Dienstleistung nicht den Vorstellungen des Kunden, kommt es durchaus vor, dass dieser vorschnell die „Mängelrüge“ ausspricht.

Die meisten Probleme lassen sich schon im Vorfeld vermeiden, indem die vertraglichen Bedingungen klar festgelegt werden. Zwar können die meisten Werkverträge auch mündlich abgeschlossen werden, wird raten hiervon aber grundsätzlich ab. Zumindest sollten die Vertragsinhalte – insbesondere zum Leistungsinhalt – nach Möglichkeit in Schriftform festgehalten werden.

Bemängelt ein Auftraggeber Ihre Leistung, kann schon fraglich sein, ob überhaupt eine förmlich wirksame Mängelrüge vorliegt. Aus dem Inhalt einer wirksamen Mängelrüge muss ganz genau hervorgehen, welcher Teil einer Werkleistung (Bauwerk oder Dienstleistung) auf welcher Baustelle unter welchem Mangel leidet. Die pauschale Behauptung, ein Bauwerk sei mangelhaft, genügt formell-rechtlich nicht.

Ferner muss auch das Mangelsymptom benannt werden, wobei der Besteller hierbei auf eine genaue Beschreibung der Ursache oder einer Vertragsabweichung verzichten darf.

Schließlich muss die wirksame Mangelrüge auch eine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung enthalten. In der Regel beträgt die Frist 14 Tage. Sie kann bei minimalen Mängeln kürzer sein und bei schwer behebbaren Mängeln und großen Bauprojekten sogar mehrere Wochen oder Monate betragen. Hier kommt es auf die Einzelfallbetrachtung an! Jedenfalls liegt eine Fristsetzung dann vor, wenn ein konkreter Zeitraum genannt oder zumindest eine hinreichend zeitliche Grenze gesetzt wurde.

Es empfiehlt sich die Kontrolle eines Bauwerks bei der gemeinsamen (förmlichen) Abnahme durchzuführen. Werden dabei Mängel entdeckt, sind diese zu protokollieren. In aller Regel geht es dabei um sogenannte „offene Mängel“. Offensichtliche Mängel, die nicht protokolliert sind, gelten dann als genehmigt. Erfolgt die Mängelrüge in Form der Protokollierung nicht umgehend, können später keine offensichtlichen Mängel mehr geltend gemacht werden.

Kann der Kunde (Besteller) schon vor der Abnahme die Beseitigung von Mängeln verlangen?

Die Mängelrechte aus einem BGB-Werkvertrag (§ 634 BGB) können vom Besteller prinzipiell erst nach erfolgter Abnahme geltend gemacht werden.

Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs kann der Besteller berechtigt sein, die Rechte nach § 634 Nr. 2-4 BGB vor der Abnahme geltend zu machen. Dies betrifft namentlich die Rechte auf Selbstvornahme, Minderung, Rücktritt und Schadensersatz.

Hierfür setzt der BGH voraus, dass

• Der Besteller nicht mehr die Erfüllung des Vertrages verlangen kann und
• das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist

Dies sei jedenfalls dann der Fall, wenn der Unternehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet und der Besteller nur noch Schadensersatz statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) geltend macht oder die Minderung erklärt (vgl. BGH, Urt. vom 19.01.2017, VII ZR 235/15).

Ist zwischen den Parteien die VOB/B vereinbart, gilt folgende Besonderheit:

• Der Auftraggeber kann vom Auftragnehmer die Beseitigung vertragswidriger Stoffe und Bauteile verlangen – dies auch schon vor der Abnahme, 4 Abs. 6 VOB/B.
• Nach 4 Abs. 7 S.1 VOB/B kann der Auftraggeber schon während der Ausführung, sprich vom Zeitpunkt des Vertragsschlusses bis zur Abnahme, die Beseitigung von Mängeln verlangen.

Selbstverständlich muss hierfür zunächst feststehen, dass schon vor Abnahme eine mangelhafte oder vertragswidrige Leistung vorliegt. Hiervon unterschieden werden muss eine Leistung, die noch nicht fertiggestellt ist. Denn der Auftragnehmer darf stets bis zur Fertigstellungsfrist seine Leistung erfüllen.

Wann genau gilt eine Leistung als fachlich mangelhaft?

Weicht die Ist-Beschaffenheit des Werks von der Soll-Beschaffenheit ab, spricht man von einem Sachmangel.

Welchen fachlichen Standard eine Werkleistung haben muss, richtet sich ferner nach den subjektiven Maßstäben des § 633 Abs. 2 BGB. Das Gesetz bestimmt insoweit nicht ausdrücklich, wann ein Mangel gegeben ist, sondern beschreibt positiv, welche Voraussetzungen vorliegen müssen, damit das Werk mangelfrei ist.

Eine vertraglich versprochene Leistung ist demnach mangelhaft, wenn sie nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat. Ist die Beschaffenheit nicht vereinbart, so ist die Leistung zur Zeit der Abnahme nur dann frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte oder sonst für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Kunde (Besteller) nach der Art der Leistung erwarten kann.

Ferner kann sich der mit der Werkleistung zu erwartenden (fachliche) Standard aus weiteren Umständen ergeben. Ein Anhaltspunkt ist etwa die vereinbarte Vergütung. Wer z.B. erheblich mehr als den verkehrsüblichen Preis zahlt, kann zumeist ein hochwertiges Werk erwarten.

Muss ich mich als Unternehmer auch um einen Mangel kümmern, wenn nicht feststeht, dass ich dafür verantwortlich bin?

Die Frage, ob der Auftraggeber eine Mitverantwortung an der Klärung einer Mangelursache trägt, hat der BGH verneint. In seinem Urteil vom 02.09.2010 (Az. VII ZR 110/09) war er der Auffassung, dass es vielmehr Aufgabe des Auftragnehmers sei, Mängelbehauptungen zu prüfen und Grund und Umfang seiner Leistungspflicht zu beurteilen.

Das Gesetz sieht für den Fall, dass der Auftragnehmer im Ergebnis zu Recht in Anspruch genommen wird, keine Einschränkung des Mängelbeseitigungsrechts vor. Der Auftragnehmer muss folglich zur Mangelbeseitigung tätig werden.

Gleichwohl steht der Auftragnehmer nicht rechtlos da. Erfolgt die Inanspruchnahme zur Mängelbeseitigung ungerechtfertigt, entstehen dem Auftragnehmer eigene (gesetzliche) Ansprüche, wenn der Auftraggeber hätte erkennen können, dass der Auftragnehmer nicht für den Schaden verantwortlich ist. 

Darf der Kunde (Besteller) eine bestimmte Mängelbeseitigung vorschreiben?

Grundsätzlich trägt der Werkunternehmer das Leistungsrisiko und das Risiko bei der Nacherfüllung im Rahmen der Gewährleistung.

Konsequenterweise entscheidet er auch darüber, wie er die Mangelbeseitigung vornimmt. Er kann nach seiner Wahl das Werk reparieren oder neu herstellen (§ 635 Abs. 1 BGB).

Der Besteller darf also nicht bestimmen wie Mängel zu beseitigen sind, sofern ihm kein solches Mitspracherecht explizit vertraglich eingeräumt worden ist.

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