Vertragsstrafen im Bauvertrag

Stolperfallen, Chancen und Risiken

Im Baubereich ist es kein Geheimnis, dass es häufig zu Terminüberschreitungen und Bauverzug kommt. Die Problematik besteht für den Auftraggeber insbesondere darin, dass durch einen Bauverzug weitere Mehrkosten und Aufwendungen entstehen. Terminüberschreitungen können für den Auftraggeber erhebliche wirtschaftliche Folgen haben.

Vor diesem Hintergrund vereinbaren die Parteien oftmals Vertragsstrafen im zugrunde liegenden Bauvertrag. Der Vorteil für den Auftraggeber liegt hier darin, dass er einen Verzugsschaden nicht im Einzelfall nachweisen muss, sondern bereits bei Eintritt der Terminüberschreitung die vereinbarte Vertragsstrafe geltend machen kann.

Unsere Beratungspraxis zeigt jedoch immer wieder, dass diese Vertragsstrafenregelungen oftmals unwirksam sind.

Was genau versteht man unter einer Vertragsstrafe?

Die Vertragsstrafe im privaten Baurecht ist ein zugelassenes Druckmittel, um die fristgemäße Erfüllung der vertraglich vereinbarten Bauleistungen zu realisieren. Zugleich soll der Auftraggeber bei Fristüberschreitung durch den Auftragnehmer einen finanziellen Ausgleich erhalten, ohne dass er einen konkreten Schaden nachweisen muss.

Die Vertragsparteien eines Bauvertrags können im Bauvertrag selbst oder gesondert davon eine Vertragsstrafe als zusätzliche Leistung für den Fall vereinbaren, dass der Vertragspartner seine vertragliche Leistungspflicht überhaupt nicht oder nicht in angemessener Weise erfüllt.

Für wen gelten diese Vertragsstrafen?

Vertragsstrafen gelten für diejenigen Vertragsparteien, die diese vereinbart haben.

In der Regel wird bei aufwändigeren Bauvorhaben die Überschreitung von Zwischen- und Fertigstellungsfristen durch den Auftragnehmer mit einer Vertragsstrafe belegt. Immer häufiger wählen gewerbliche Bauträger dieses Mittel, da sie sich somit eine bessere Einhaltung von Vertragsfristen erhoffen.

Für den Auftraggeber hat dies den zusätzlichen Vorteil, dass durch die Vertragsstrafe der Nachweis eines Schadens erspart wird. Allerdings gilt dies nur in der Höhe der vereinbarten Vertragsstrafe.

Wer darf Vertragsstrafen im Bauvertrag definieren?

Die Vertragsstrafe findet ihre gesetzliche Grundlage in §§ 339 bis 345 BGB. Im Falle von VOB/B Verträgen gilt grundsätzlich § 11 VOB/B.

Da kein Auftragnehmer von sich aus eine Vertragsstrafe zu seinen Lasten anbieten wird und diese auch selten individuell ausgehandelt werden, handelt es sich in den häufigsten Fällen um eine Allgemeine Geschäftsbedingung (AGB) des Auftraggebers (Private Bauherren können als natürliche Personen keine AGB definieren, dies trifft lediglich im Falle von Unternehmern als Auftraggebern zu.). Als AGB unterliegt eine Vertragsstrafe der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB, was bedeutet, dass die Vereinbarung unwirksam sein kann, wenn Sie den Vertragspartner unangemessen benachteiligt.

Üblicherweise wird die Summe der Vertragsstrafen als pauschaler Geldbetrag oder als prozentualer Anteil der Auftragssumme vereinbart. Typischerweise finden sich in Vertragsstrafen Formulierungen, die eine Vertragsstrafe nach Tagen, ab dem Tag der vereinbarten Fertigstellungsfrist bis zur endgültigen Fertigstellung der Bauleistung, bemessen.

Gibt es eine Alternative zu Vertragsstrafen?

Unterschieden werden muss die Vertragsstrafe vom pauschalierten Schadensersatz. Entscheidend ist nicht die Bezeichnung, sondern die mit der Regelung verfolgte Zielrichtung. Der pauschalierte Schadensersatz stellt kein Druckmittel dar, sondern dient der vereinfachten Durchsetzung eines Schadensersatzanspruchs. Vorausgesetzt werden muss, dass überhaupt ein solcher Schadensersatzanspruch besteht.

Ebenfalls von der Vertragsstrafe zu trennen ist das sogenannte selbstständige Strafversprechen. Hierbei wird eine Strafe für den Fall vorgesehen, dass gegen eine bestimmte Handlungsanordnung verstoßen wird, entweder durch positives Tun oder Unterlassen.

Vertragsstrafen-Klauseln müssen klar und unmissverständlich geschlossen sein. Ergeben sich widersprüchliche Inhalte und ist keine konkrete Auslegung möglich, dann kann dies zum Ausschluss eines Anspruchs aus der Vertragsstrafe führen.

Für welche Fälle werden regelmäßig Vertragsstrafen in Bauverträgen vereinbart?

1) Vertragsstrafe für nicht erfüllte Leistung

Vertragsstrafen werden etwa für den Fall versprochen, dass die Bauleistung oder eine andere mit dem Bauvertrag zusammenhängende Vertragshandlung nicht erfüllt wird. Beispielsweise betrifft dies Fälle, in denen eine Bauleistung mit wesentlichen Mängeln behaftet ist. Die Bauleistung ist dann nicht abnahmefähig.

2) Vertragsstrafe für nicht ordnungsgemäße Leistungen

Weitere Anwendungsfälle betreffen diverse Pflichtverletzungen, etwa die Nichteinhaltung einer fristgerechten Erfüllung, schlecht- oder lediglich teilweisen Erfüllung.

3) Vorbehalt der Vertragsstrafe

Im Falle der zuletzt genannten Vertragsstrafe bei nicht ordnungsgemäßer Bauleistung, kann diese nur geltend gemacht werden, wenn der Auftraggeber sich diese bei Abnahme der Bauleistung vorbehalten hat.

Ist der Vorbehalt der Vertragsstrafe nicht erklärt worden – und zwar zum Zeitpunkt der Abnahme – kann der Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe später nicht mehr wirksam geltend gemacht werden. Dies ist konsequent, da die Bauabnahme eine Entgegennahme des geschuldeten Werks als im Wesentlichen vertragsgemäß darstellt.

Welche Vertragsstrafen sind zulässig?

Im Grundsatz kann die Vertragsstrafe zwischen den Parteien frei vereinbart werden. Ist die verwirkte Strafe allerdings zu hoch, kann sie auf entsprechenden Antrag des Unternehmers von einem Gericht auf einen angemessenen Betrag herabgesetzt werden (vgl. § 343 BGB). Ob und wann eine Vertragsstrafe angemessen ist, bestimmt sich sodann nach den individuellen Umständen des Einzelfalls.

Absolut unzulässig ist eine Vertragsstrafe jedenfalls dann, wenn die Vertragsstrafe der Höhe nach sittenwidrig ist. Es liegt dann ein unwirksames Strafversprechen vor. So wurde etwa eine individuelle vereinbarte Vertragsstrafe in Höhe von 15% der Auftragssumme vom OLG Celle nach den Umständen des zugrundeliegenden Falles als sittenwidrig angesehen (vgl. BauR 2001, 1108).

1)  Obergrenze

Nach Auffassung der Gerichte können folgende Fallgruppen zu einer unwirksamen Vertragsstrafen-Abrede führen:

  • Vereinbarungen ohne Begrenzung der Gesamthöhe (der Strafsumme)
  • Unangemessen hoher absoluter Tagessatz
  • Unangemessene hoher Tagessatz im Verhältnis zur Gesamthöhe der Auftragssumme.

Der Rechtsprechung sind keine verbindlichen Prozentsätze zu entnehmen, da es für die Frage der Angemessenheit einer Vertragsstrafe stets auf die Umstände des Einzelfalls ankommt.

In der Praxis und Literatur kursieren aber immer wieder konkrete Zahlen, die eine gewisse Orientierung bieten können:

  • Unangemessen:
    • 0,5%, höchstens jedoch 5% der Auftragssumme (vgl. BGH, NZBau 2013, 222).
    • 0,3 % je Werktag, jedoch höchstens 10% (vgl. S-H. OLG, BauR 2005, 1641)
    • Höchstgrenze von 5% der Auftragssumme in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wobei der BGH davon ausgeht, dass es den Parteien erlaubt sei, eine individuell höhere Vereinbarung zu treffen (vgl. 
  • Angemessen:
    • Bis zu einer Höchstgrenze von 5% der Auftragssumme im Rahmen von AGB, wobei der BGH davon ausgeht, dass es den Parteien erlaubt sei, eine individuell höhere Vereinbarung zu treffen (vgl. Urteil vom 23.01.2003 – VII ZR 210/01).
    • Ein Tagessatz von 0,3 % der Auftragssumme pro Werktag (vgl. BGH, Urteil vom 06.12.2007 – VII ZR 28/07)

2) Häufung von Vertragsstrafen

Eine Kumulierung von Einzelvertragsstrafen ist laut dem BGH als bedenklich anzusehen, wenn diese an mehrere Zwischenfristen gekoppelt sind. Dies kann im Einzelfall dazu führen, dass ein an sich niedriger und damit zulässiger Tagessatz durch die Kumulation mehrerer Fristen zu einem insgesamt unangemessen hohen und damit unzulässigen Tagessatz wird. Die Obergrenze einer zulässigen Vertragsstrafe kann auch überschritten werden, indem neben Fristüberschreitungen auch andere Vertragsverstöße (etwa wegen unzulässigem Nachunternehmereinsatz) sanktioniert werden.

3) Nachweis eines höheren Schadens

Der Auftraggeber darf auch einen über die Vertragsstrafe hinausgehenden Schaden geltend machen. Er darf dann aber das in Folge der Vertragsstrafe Erlangte nicht als Bonus einbehalten, sondern hat die Vertragsstrafe im Wege des Vorteilsausgleichs anzurechnen.

Zu beachten ist ferner, dass die Anrechnung zu einer wirksamen Vertragsstrafen-Abrede gehört. Andernfalls kann die Vertragsstrafe mangels eines entsprechenden Vorbehalts insgesamt unwirksam sein.

An was sind Vertragsstrafen gekoppelt?

Die Geltendmachung einer Vertragsstrafe setzt voraus, dass eine solche ausdrücklich vereinbart wurde. Eine bestimmte Form schreibt das Gesetz grundsätzlich nicht vor. Soweit für den zugrundeliegenden Hauptvertrag ein Formzwang besteht (z.B. beim Verbraucherbauvertrag nach § 650i BGB), gilt dieser auch für die Vereinbarung der Vertragsstrafe.

Transparenzgebot:

Für die Vertragspartner muss eine Vertragsstrafen-Abrede in AGB hinreichend klar und transparent formuliert sein. Insbesondere müssen die maßgeblichen Bezugsgrößen zur Vertragsstrafe klar definiert sein. Führen unklare Formulierungen zu mehreren Deutungsmöglichkeiten, kann diese Unklarheit dazu führen, dass die Vertragsstrafe insgesamt unwirksam wird.

Eine bestimmte Form schreibt das Gesetz grundsätzlich nicht vor. Soweit für den zugrundeliegenden Hauptvertrag ein Formzwang besteht (z.B. beim Verbraucherbauvertrag nach § 650i BGB), gilt dieser auch für die Vereinbarung der Vertragsstrafe.

Verschulden:

Die Vertragsstrafe muss erst durch ein Verschulden des Auftragnehmers, sprich eine Pflichtverletzung ausgelöst werden. Dies kann eine Nichterfüllung von Vertragspflichten oder eine nicht vertragsgemäße, insbesondere auch eine verspätete Leistung sein.

Dieses Verschuldenserfordernis ist als zwingende Voraussetzung in § 339 BGB bzw. in
§ 11 Abs. 2 VOB/B normiert. Eine abweichende Regelung mit dem Ziel, das Verschuldenserfordernis insgesamt aufzuweichen, führt mit ziemlicher Sicherheit zu einer Unwirksamkeit der Vertragsstrafe.

Zwischenfristen:

Vorsicht ist geboten, wenn Vertragsstrafen an Zwischenfristen gekoppelt werden sollen. Zwar kann auch die Einhaltung einer Zwischenfrist für den Auftraggeber dermaßen bedeutend sein, dass eine Vertragsstrafe gerechtfertigt ist, dies darf aber nicht dazu führen, dass eine und dieselbe Fristüberschreitung zur Überschreitung mehrerer oder sämtlicher Folgefristen führt. Aus einer einmaligen Überschreitung darf also auch auf die Tage bezogen keine Kumulation von Einzelvertragsstrafen werden. Entsprechend müssen die Vertragsparteien eine solche Kumulierung im Vertrag ausdrücklich ausschließen.

Mit welchen Fristen sind Vertragsstrafen verbunden?

Es gibt keine gesetzlich vorgegebenen Fristen, sondern es gilt nur das, was die Parteien im Bauvertrag vereinbaren.

Darf man auf Vertragsstrafen einvernehmlich verzichten?

Selbstverständlich dürfen die beteiligten Parteien eines Bauvertrages auch auf die Vereinbarung von Vertragsstrafen verzichten. Wir raten Auftraggebern jedoch grundsätzlich davon ab, keine Vertragsstrafen z.B. für den Fall der nicht fristgerechten Fertigstellung eines Bauvorhabens zu vereinbaren, da sie mit Vertragsstrafen weiterhin gut gegen Schäden abgesichert sind. 

Kann man eine Vertragsstrafe nachträglich mindern oder abwenden?

Wie bereits erwähnt, setzt eine Vertragsstrafe zwingend eine Pflichtverletzung des Auftragnehmers voraus. Allerdings können bei der Bauausführung stets unvorhergesehene Umstände eintreten, für die den Auftragnehmer kein Verschulden trifft. Es sei hier z.B. an Umstände infolge höherer Gewalt oder solche zu denken, mit denen die Vertragsparteien bei Vertragsunterzeichnung noch nicht rechnen konnten. Auch Umstände in der Risikosphäre des Auftraggebers oder von ihm angeordnete Planänderungen, umfassende Nachträge etc. können eine Behinderung auslösen.

Ist der Auftragnehmer durch solche Umstände an der vertragsgemäßen Erbringung seiner Bauleistung gehindert, kann dies eine Verlängerung der Ausführungsfristen rechtfertigen.

Wird durch die vom Auftragnehmer nicht zu vertretene Behinderung der Zeitplan als Ganzes zu Fall gebracht, so entfällt grundsätzlich auch der Anspruch des Auftraggebers auf die Vertragsstrafe.

Sind die zur Verzögerung führenden Umstände nicht so gravierend, kann sich die Frist der Vertragsstrafe entsprechend verlängern. Vorausgesetzt, die Umstände lassen sich zeitlich dermaßen überschauen, dass der Zeitraum der Behinderung zeitlich präzise ausgeklammert werden kann.

Ein für die Vertragsstrafe vorausgesetzter Verzug tritt im Anschluss aber nicht automatisch ein, sondern erst nach einer Mahnung durch den Auftraggeber!

Welche Vertragsstrafen sind ratsam?

Die Verwendung einer Vertragsstrafe kann – wie bereits dargestellt – für denjenigen, der sie in Form einer AGB stellt, mit Unsicherheiten behaftet sein. Ist eine Vertragsstrafen-AGB unwirksam, so führt dies zu einer generellen Unwirksamkeit dieser.

Die bessere Frage müsste daher lauten, auf welche Vertragsstrafen zur Sicherheit verzichtet werden soll.
Die Rechtsprechung hat bereits bei einer Vielzahl an Fällen zum Nachteil der Steller von Vertragsstrafen entschieden. Die Rechtspraxis zeigt eindrücklich, dass eine rechtlich zulässige Vertragsstrafe für den Laien kompliziert zu formulieren ist.

In Hinblick auf eine Kumulation von Einzelstrafen und dadurch resultierende unangemessene Benachteiligungen des Auftragnehmers können sich die Parteien begegnen, indem sie nur die wichtigsten Meilensteine eines Bauvorhabens mit einer Vertragsstrafe verknüpfen und die von der Rechtsprechung gesetzten Schranken berücksichtigen.

In der baurechtlichen Praxis sind Vertragsstrafen daher mit Vorsicht zu genießen.

Sind Sie nicht sicher, ob eine in Ihrem Bau(träger)vertrag enthaltene Vertragsstrafe rechtmäßig ist? Oder benötigen Sie rechtssichere AGB für Ihr Gewerbe?

Für diesbezügliche Fragen oder ein individuelles, auf Sie zugeschnittenes Vertragswerk kontaktieren Sie uns gerne.

Autor: Finn Streich

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